商经法 · 劳动合同专题 · 题201–207
O:非全日制用工合同、劳动合同、劳务合同、劳务派遣四种合同的区别。平台外卖员跟平台是什么合同关系?
Rene:核心区分:是不是劳动关系。①劳动合同(全日制):标准劳动关系,人身+经济从属性,书面订立(超一个月不订付双倍工资),缴五险,解除受严格限制。②非全日制用工:也是劳动关系。日均≤4小时、周累计≤24小时;可口头协议;不得约定试用期;双方可随时终止且不付经济补偿;工资结算周期≤15日;强制缴工伤保险。③劳务合同:平等民事主体,适用民法典,无从属性,无社保义务、无解雇保护(典型:退休返聘)。④劳务派遣:三方结构。派遣单位与劳动者订2年以上固定期限劳动合同,无工作期间按最低工资付酬;用工单位只能在临时性、辅助性、替代性岗位用工,比例≤10%;派遣单位需行政许可、注册资本≥200万;造成损害的派遣单位与用工单位承担连带责任。骑手:不看合同名,看实际用工事实(从属性)。专送骑手(固定排班、穿工服、受考核)多认定劳动关系;众包骑手(自由抢单、随时上下线)从属性弱,一般不构成劳动关系,属劳务/承揽。2021年八部门意见提出"不完全符合确立劳动关系情形"的新就业形态劳动者,平台仍需保障底线权益。
O:【题201】众包骑手案。我答:非全日制随时终止不需要经济补偿。这题属于众包吗?
Rene:对,但注意用词:是"经济补偿"不用支付,不是"经济赔偿"——补偿金是合法解除/终止时给,赔偿金是违法解除时给(2倍补偿标准)。本题选C劳务合同。采分点:平台未要求上线时间、每周1-3天每天1-3小时(人身从属性弱);向不特定多人发单、抢单(非指派);按单结算服务费(非工资)。扣减服务费是针对服务成果的违约扣款,不是劳动管理(劳动管理指向人:考勤、排班、规章、奖惩)。若改成固定排班穿工服受考核,就翻成劳动关系。
O:民事关系和劳动关系的区别?既然都是合同关系,应该都是平等民事主体吧?
Rene:不都是。劳动关系是"缔约时平等、履行中不平等"。履行中劳动者受指挥管理,产生从属性:人身从属(受管理指挥惩戒)、经济从属(工资是主要生活来源)、组织从属(是单位组织体系一部分)。民事/劳务关系交付的是劳动成果,始终平等。正因履行中不平等,劳动法才倾斜保护:最低工资、法定工时、解雇保护、强制社保、经济补偿,很多是强制性条款(如约定自愿放弃社保无效)。民法是私法讲意思自治,劳动法是社会法。一句话:劳务关系交换成果,劳动关系交换劳动力的支配权。
O:退休返聘已领养老金的王大爷做保安受考勤管理——我答劳动合同,被管理呀。
Rene:从属性思路对,但漏了主体资格这一步。答案是劳务关系。判断劳动关系两步走:第一步主体适格吗——劳动者须年满16周岁(文艺体育特种工艺除外)且未开始依法享受基本养老保险待遇(劳动合同法44条:开始享受养老保险待遇的劳动合同终止;司法解释:已享受养老待遇/领退休金人员用工争议按劳务关系处理)。第二步才看从属性。王大爷第一步就出局。关联点:已达退休年龄但未享受养老待遇的有争议,主流按劳务;劳务关系中受伤不算工伤,走民法典侵权索赔。
O:15岁小李暑假餐馆端盘子每天8小时受店长管理——我答劳务关系,因为是未成年人。
Rene:对一半:劳动关系肯定不成立,但结论是非法用工(使用童工),不是劳务关系。王大爷是"不能建立劳动关系但干活换钱允许"所以降格为劳务;招用不满16周岁是法律禁止行为,不产生任何合法合同关系。三分法:主体适格+从属性→劳动关系;主体不适格但用工合法→劳务关系;用工本身违法→非法用工。后果:每童工每月5000元罚款;已付报酬不返还;受伤按《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》赔,标准不低于工伤待遇;严重的可构成刑责。例外:文艺、体育、特种工艺单位经审批可招用不满16周岁者,须保障义务教育。判断流程:用工合法吗→主体适格吗→有从属性吗。
O:【题202】宁某2021.4.1入职甲公司未签书面合同,2021.9.1被甲安排到乙公司(甲出资设立),2022.9.1乙终止劳动关系。我答:年限从2021.4.1算;但甲那5个月不算进乙的补偿年限,甲乙是两家公司要分家。D项11个月双倍工资,我觉得应该是12个月。
Rene:两处修正,答案A(1.5个月补偿金)。①工龄合并:《实施条例》10条,非因本人原因从原单位被安排到新单位,工作年限合并计算。是甲安排的,不是自己跳槽,必须合并——否则公司每年倒一次手就永远不用付补偿。②计算:2021.4.1至2022.9.1共1年5个月;补偿金规则:每满1年付1个月,6个月以上不满1年按1年,不满6个月付半个月→1+0.5=1.5个月。③双倍工资上限是11不是12:从用工满一个月的次日起算至满一年的前一日止(第2至第12个月),最多11个月;满一年视为已订立无固定期限劳动合同,双倍工资停止。D错在主体:甲只用了5个月,向甲最多主张4个月;乙这边才是11个月。追问:主动辞职再入职,工龄合并吗?——不合并,"非因本人原因"是开关。
O:【题204】公司付15万培训费约定5年服务期。违约金上限规则我没看过不记得。C项拖欠工资后解除,我觉得违约金还是要付的,工资的归工资,违约的归违约。
Rene:答案C。①上限(22条):违约金≤培训费,且≤服务期尚未履行部分分摊的费用。15万÷5年=3万/年,干满1年走,上限3万×4=12万,A的15万错;B约30万超总额更错。劳动者承担违约金全法仅两种:服务期、竞业限制。②拖欠工资在先(实施条例26条):单位有38条情形(未及时足额付酬、未缴社保等),劳动者据此解除,不属于违反服务期约定,不得要求违约金,且劳动者反而能主张经济补偿。服务期是"我出钱培训你,你承诺留下"的对价,公司先违约就不能再锁人。民法思维(两笔账分开算)在此不适用——劳动法对单位过错解除做倾斜性一揽子处理。③39条劳动者过错被开除:违约金照付(26条2款)。看谁的过错导致解除:单位过错→免违约金+拿补偿;劳动者过错→付违约金+无补偿;无过错主动辞职→按未履行部分付违约金。
O:等一下,你还没算他应该付多少违约金呢。
Rene:设2017年(干满2年)被开除:3万/年×未履行3年=上限9万。这是上限非应付数:约定低于按约定,高于则超出部分无效。不满整年按月折算:干2年3个月,未履行33个月×(15万÷60月=2500/月)=8.25万。公式:违约金上限=培训费总额×(未履行月数÷服务期总月数),且不超过培训费总额。
O:【题205多选】李某未经预告直接辞职拒不交接致项目延误。A项"不办交接付违约金"的约定——无效,不属于服务期和竞业限制两种情况。C/D:不是一回事,不付违约金可以,但造成损失要赔。不过民法里赔偿好像包含在违约金里,我老是想到民法。
Rene:全对,选B、D。A:违约金清单封死,约了也无效。B:辞职提前30日书面通知(试用期3日)。D:90条,违法解除或违反保密/竞业限制给单位造成损失的应赔偿,数额按实际损失定。民法585条违约金与赔偿确是吸收/替代关系,但那以违约金条款有效为前提;本题条款直接无效,只剩90条法定赔偿,走不到"包含"那一步。民法问"违约金和赔偿怎么搭",劳动法先问"这个违约金条款配不配存在"。
O:【题206】A市签约派B市常驻,转正月薪3000,A市最低工资2000、B市2500,试用期工资多少?我选对了B(2500),给我过一遍。
Rene:两规则叠用:①试用期工资=max(约定工资×80%,同岗最低档,所在地最低工资)。3000×80%=2400。②适用实际履行地标准:履行地与注册地不一致按履行地(B市2500)。2400 vs 2500取高→2500。隐藏考点:试用期1个月要求合同期3个月以上不满1年。
O:三档我背:1个月——≥3个月<12个月;2个月——≥12个月<36个月;6个月——≥36个月。(此前误记3个月档与公务员1年)
Rene:全对(19条)。不得约定试用期三情形:合同期不满3个月;以完成一定工作任务为期限;非全日制用工。同一单位同一劳动者只能约定一次试用期;试用期包含在合同期限内,只约试用期的视为劳动合同期限;违法约定已履行的按转正工资付赔偿金。边界验证:合同正好12个月→试用期最多2个月(答对)。
O:【题207多选】田某初诊脑瘤,万念俱灰不复检不请假外出旅游,厂以连续旷工超15天严重违反规章制度解除。这人都这么可怜了,劳动法不同情他吗?
Rene:医疗期保护"生病"不豁免"违纪":医疗期是盾,只挡40条(医疗期满解除)和41条(裁员),挡不住39条(过错解除)。救济通道是请假制度,不是事后免责。
O:Rene错了,答案是ABC。(Rene曾误答ACD)
Rene:认错修正,答案A、B、C。①D错:48条违法解除救济严格二选一——继续履行或2倍赔偿金(87条),D说"继续履行并主张2倍赔偿金"叠加主张,错。②B对:39条不受医疗期限制,"无论是否在医疗期内均有权解除"是准确陈述规则本身;"绝对化表述多半错"是应试技巧不是法律依据,技巧永远让位于规则。③A对:单方解除应事先将理由通知工会(43条),是通知不是经同意。④C对:39条过错解除无需经济补偿。框架:39条随时解、无补偿、医疗期挡不住、通知工会;40/41条医疗期内禁用;违法解除→劳动者选继续履行或2倍赔偿金。
O:医疗期满不能胜任解除——我先误答2倍赔偿金,纠正后算:3年8个月月薪6000,经济补偿金24000;医疗补助不低于36000?
Rene:①2倍只跟违法绑定:合法走40条给1倍补偿;医疗期内违法解除才触发继续履行或2倍赔偿金二选一(主动权在劳动者)。②40条要给:提前30日书面通知或代通知金1个月(全法唯一代通知金);经济补偿金:3年8个月→3+1=4个月×6000=24000(对);还有医疗补助费不低于6个月工资——但重病增加50%(≥9个月),绝症增加100%(≥12个月)。脑瘤若确诊按重病至少54000、绝症至少72000。普通病6、重病9、绝症12,都是"不低于"。三个金:合法解除→补偿金1倍;违法解除→赔偿金2倍;40条不提前通知→代通知金1个月(可与补偿金叠加)。
O:综合题(非全日制+劳务派遣+退休返聘+童工四合一)留着,下次继续。